08.02.2022
Autor: dr Stanisław Michałowski - adwokat, partner
Dnia 20 stycznia 2022 r. weszła w życie drobna nowelizacja prawa offsetowego. Mowa tu o ustawie z dnia 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy - prawo zamówień publicznych oraz ustawy o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz.U. z 2022 r. poz. 25). Na nowelizację tę składają się wyłącznie trzy artykuły. Pierwszy z nich uchyla dwie jednostki redakcyjne z ustawy Prawo zamówień publicznych, które dotyczyły sposobu dokonywania oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (dawny już art. 12 ust. 2 PZP oraz art. 15 PZP). Drugi artykuł usuwa z ustawy offsetowej odwołanie do – uchylonego artykułem 1 – rozporządzenia wykonawczego do wspomnianego art. 15 PZP. Trzeci artykuł stanowi o tym, że nowelizacja wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. W istocie zatem jedyną zmianą jaką w tym zakresie wprowadzono jest uchylenie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa (Dz.U. poz. 233) oraz przepisu stanowiącego delegację ustawową dla tego aktu wykonawczego. Celem tej zmiany jest uelastycznienie sposobu dokonywania oceny możliwości skorzystania z klauzuli derogacyjnej z art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, która to klauzula umożliwia pozyskiwanie sprzętu wojskowego z wyłączeniem rygorów prawa zamówień publicznych oraz skorzystanie z offsetu - pisze na blogu Defence24.pl dr Stanisław Michałowski, KW Kruk i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza.
Powyższa nowelizacja, wydaje się na pierwszy rzut oka nieistotna. Wpisuje się ona jednak w szereg innych zmian wprowadzonych w ciągu ostatnich miesięcy przez MON. Chodzi tutaj oczywiście o „przemianowanie" Inspektoratu Uzbrojenia na Agencję Uzbrojenia. Tytułem wyjaśnienia, przywołam fragment treści zarządzenia Nr 74/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 grudnia 2021 r. w sprawie Agencji Uzbrojenia. Akt ten określa m.in. zadania Agencji Uzbrojenia, a należą do nich:
realizacja zadań dotyczących prowadzenia analiz rynku w zakresie możliwości pozyskiwania sprzętu wojskowego i usług na potrzeby Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz realizacja procesu pozyskiwania sprzętu wojskowego i usług, wraz z przygotowaniem i realizacją robót budowlanych ściśle powiązanych z tym sprzętem wojskowym;
realizacja zadań w zakresie badań naukowych oraz prac rozwojowych ukierunkowanych na podniesienie poziomu zdolności operacyjnych Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej;
realizacja przedsięwzięć związanych z pozyskiwaniem i zarządzaniem prawami własności intelektualnej na potrzeby Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej;
realizacja zadań Ministra Obrony Narodowej wynikających z przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2021 r. poz. 1643);
zawieranie i nadzorowanie realizacji umów o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie, o którym mowa w pkt 1, oraz nadzorowanie umów offsetowych.
Mówiąc o nowelizacji prawa offsetowego oraz o Agencji Uzbrojenia warto dla porządku przypomnieć również decyzję Nr 164/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 22 listopada 2021 r. uchylającą decyzję w sprawie szczegółowego trybu i zasad postępowania w zakresie opracowywania założeń do oferty offsetowej, projektu umowy offsetowej, oceny ofert offsetowych oraz prowadzenia negocjacji w celu zawarcia umowy offsetowej. Dodatkowo decyzja nr 163/MON z dnia 22 listopada 2021 roku stanowi, że nadzór nad wykonywaniem umów offsetowych sprawowany jest poprzez Szefa Agencji Uzbrojenia.
Tyle tytułem faktów. Przechodząc teraz do opinii, można stwierdzić, że Agencja Uzbrojenia ma w sferze szeroko rozumianego offsetu zajmować rolę dominującą. Agencja Uzbrojenia spaja teraz bowiem zarówno funkcje jednostki zajmującej się zakupem sprzętu wojskowego jak i podejmującej decyzje dotyczące potrzeby realizacji związanego z tym zakupem offsetu. W tym miejscu można tylko przyklasnąć i powiedzieć „NARESZCIE"! Nie chcę tutaj oceniać przyczyn oraz sposobu przeprowadzenia wspomnianej reorganizacji w MON. Niemniej jednak sama koncentracja zadań dotyczących zakupów oraz offsetu w jednych rękach powinna zostać oceniona jak najbardziej pozytywnie.
Swoją opinię wyraziłem, teraz ją pokrótce uzasadnię. Należy w tym miejscu przypomnieć kilka prawd, o których często się zapomina, a które chciałbym, aby wryły się w pamięć każdej osoby, która usłyszy słowo „offset" (w kontekście zakupów uzbrojenia w Polsce):
Po pierwsz offset kosztuje. Offset nie jest żadnym prezentem oferowanym nam przez przysłowiowego wujka z Ameryki. Za offset płacimy z naszych pieniędzy. Co prawda nasi politycy (od początku funkcjonowania offsetu w Polsce) uwielbiają szczycić się wynegocjowanymi w ramach offsetu kwotami. Na gruncie poprzedniej ustawy offsetowej mogli nawet podawać wartości zobowiązań offsetowych powiększone o stosowane wówczas mnożniki (kwota przemnożona przez pięć wygląda zdecydowanie bardziej imponująco). Politycy zazwyczaj zapominają nam jednak powiedzieć, że ta podana przez nich kwota została zwydatkowana z naszych wspólnych pieniędzy. W ramach części zamówień wartość offsetu jest ukrywana poprzez zwiększenie ceny oferowanego zamówienia.
Ostatnio jednak bardzo lubimy kupować sprzęt wojskowy w USA, a ten nabywamy zazwyczaj w ramach programu Foreign Military Sales. No to zajrzyjmy do znajdujących w takich przypadkach zastosowanie przepisów Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS), stanowiących odpowiednik części wojskowej naszego Prawa zamówień publicznych. DFARS 225.7303-2(a)(3) wskazuje m.in., że amerykański dostawca może odzyskać wszystkie koszty poniesione w związku z umowami offsetowymi zawartymi z rządem obcego państwa lub organizacją międzynarodową, o ile zakup jest finansowany w całości ze środków pieniężnych rządu obcego państwa lub organizacji międzynarodowej. Jak Państwo słusznie podejrzewacie, amerykańscy dostawcy chętnie korzystają z tej możliwości. Następnym zatem razem, gdy usłyszymy polityka chwalącego się wartością wynegocjowanego offsetu, pomyślmy raczej o tym jaką korzyść będziemy mieli z tego wydatku. Wydać nieswoje jest łatwo, trudniej zrobić to z głową.
Po drugie offset kosztuje. Tym razem kosztuje on offsetobiorcę. Offset niekiedy traktowany jest jako prezent oferowany polskim przedsiębiorcom zbrojeniowym, za który powinni oni całować dobrodzieja po rękach. W najgorszym bowiem przypadku prezent im się nie przyda, a może jednak uda się coś dzięki offsetowi zarobić. Czasami tak jest. Należy jednak pamiętać o kosztach tzw. absorpcji offsetu. Niekiedy ten koszt jest niewielki. Ot zgromadzić otrzymaną dokumentację techniczną, wysłać kilku pracowników na tygodniowe szkolenie na drugi kraniec Polski i wziąć udział w kilku nudnych spotkaniach w towarzystwie prawnika. Są jednak zobowiązania offsetowe, które dla ich „przyjęcia" wymagają znacznych nakładów finansowych – przykładowo wymagają wygospodarowania terenu i zbudowania hali produkcyjnej. Jeżeli za tym stoi pewność zarobku, można się na to zdecydować. Jeżeli jednak żadnej pewności w tym zakresie nie ma, to dlaczego mam akceptować przyjęcie tego „prezentu" i narażać reprezentowaną przez siebie spółkę na poniesienie szkody, natomiast siebie na zarzut z art. 296 KK? Dla ciekawych odpowiedzi – bo mi nadzór właścicielski każe.
Skoro w offsecie chodzi o korzyść (przydatność) – a nie o wartość – to niewątpliwie najbardziej fachowo na temat tej przydatności powinien wypowiedzieć się ten, który zajmuje się zakupem sprzętu wojskowego. Offset w obecnej formie ma rolę podporządkowaną umowie dostawy, tj. ma przede wszystkim zapewnić pozyskanie zdolności produkcyjnych lub serwisowych, które zostaną wykorzystane dla celów nabytego sprzętu wojskowego. Niewątpliwie wielce pożądane jest, aby istniał spójny plan dotyczący tego, jaki sprzęt kupić, jak go serwisować i modernizować w cyklu jego życia oraz jakie związane z tym zdolności powinni pozyskać polscy przedsiębiorcy zbrojeniowi. Aby taki plan mógł sprawnie powstać, osoby podejmujące decyzje muszą być strukturalnie zintegrowane. Od lat ta współpraca szwankowała. Pierwotnie (poprzez ich jednostki) minister właściwy do spraw gospodarki był właściwy dla spraw offsetowych, a Minister Obrony Narodowej był właściwy dla zakupów sprzętu wojskowego.
W aparacie państwowym im jednostki są od siebie strukturalnie bardziej oddalone, tym zazwyczaj przepływ informacji i współpraca są trudniejsze. Zdarzały się sytuacje, że negocjując umowę offsetową w Ministerstwie Gospodarki (jakkolwiek się ono w danej chwili nazywało) miano wyłącznie mgliste pojęcie o kształcie umowy dostawy. Inspektorat Uzbrojenia (oraz poprzednie jednostki) niechętnie patrzył na offset, bo angażował on jednostki niepowiązane strukturalnie w proces decyzyjny (przedłużając tym samym postępowanie i zwiększając cenę zamówienia). Wprowadzona nową ustawą offsetową z 2014 r. zmiana polegająca na przeniesieniu offsetu do MON była niezbędna ze względu na potrzebę zapewnienia zgodności stosowania praktyk offsetowych z klauzulą derogacyjną z art. 346 TFUE. Niemniej była ona również korzystna, gdyż zbliżała ona jednostki negocjujące offset i umowy dostawy. Biuro ds. Umów Offsetowych i Inspektorat Uzbrojenia wykonywały przynajmniej zadania tego samego ministra.
Wciąż jednak największą bolączką offsetu jest nieistnienie wystarczająco spójnej wizji tego, w jaki sposób spożytkować zdolności uzyskane przez polski przemysł obronny. Decydując się na offset powinniśmy z góry wiedzieć, dlaczego wydajemy na to środki, jaką korzyść z tego będziemy mieli, jak zaangażujemy w ten proces offsetobiorcę, w skrócie chodzi o quasi business plan dla pozyskanej zdolności. Zdolność ta jest często przydatna, pamiętajmy bowiem, że znaczna część wydatków na sprzęt wojskowy dotyczy jego całego cyklu życia. Sam zakup to dopiero początek długotrwałych i bolesnych kosztów. Poza kwestiami finansowymi, wielce pożądane jest posiadanie zdolności do serwisowania wykorzystywanego sprzętu wojskowego. Trudno sobie wyobrazić, aby w warunkach zagrożenia każde – wykraczające poza drobne naprawy – serwisowanie sprzętu polegało na pakowaniu go i wysyłaniu do Ameryki.
Należy pamiętać, że offset traktowany jako narzędzie, a nie cel sam w sobie, jest jak najbardziej przydatny. Zwiększa on możliwości zamawiającego chociażby w sferze negocjacyjnej z zagranicznymi dostawcami. Podobnie jak ze śrubokrętem, może on być bardzo przydatny i każdy powinien sobie takie narzędzie sprawić. Nie oznacza to jednak, że należy mieć manię zakupu śrubokrętów i kupować je sobie cyklicznie za cudze pieniądze. Nie oznacza to również, że śrubokręt powinniśmy stosować do realizacji wszystkich zadań domowych, przykładowo jako widelec. O przydatności offsetu dla umowy dostawy może być mowa wyłącznie w szerszym kontekście strategii przewidzianej dla kupowanego sprzętu wojskowego. Oceniając pod tym kątem zachodzące zmiany należy wyrazić aprobatę dla skupienia w jednych rękach zadań zakupowych i offsetowych.
Comments